《不動産登記暫行條例》産生确權法律問題分(fēn)析及立法建議(yì)

不動産登記是物(wù)權法确立的(de)一項重要制度，其目的(de)是爲了(le)保障不動産物(wù)權的(de)靜态秩序和(hé)動态安全，現行的(de)物(wù)權法雖然對(duì)不動産登記的(de)效力審查方式、責任承擔，做(zuò)了(le)一定的(de)規定，但是規定的(de)并不具體細緻，影(yǐng)響到其實施。在這(zhè)種情況下(xià)，2014年11月(yuè)24日，國務院公布了(le)《不動産登記暫行條例》，并于2015年1月(yuè)1日起開始實施。在《暫行條例》當中，對(duì)不動産登記的(de)效率程序審查方式、責任承擔等作了(le)比較細緻的(de)規定，是目前我國不動産登記的(de)主要依據。

                                                   一、《不動産登記暫行條例》産生的(de)确權法律問題
（一）不動産登記機構登記錯誤賠償責任
《物(wù)權法》第２１條規定：“當事人(rén)提供虛假材料申請登記，給他(tā)人(rén)造成損害的(de)，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他(tā)人(rén)造成損害的(de)，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償後，可(kě)以向造成登記錯誤的(de)人(rén)追償。”這(zhè)一規定雖然從立法上确立了(le)不動産登記機構登記錯誤應該承擔賠償責任，但是規定的(de)卻比較模糊，既沒有對(duì)登記錯誤行爲的(de)性質作出明(míng)确的(de)規定，也(yě)沒有對(duì)賠償責任的(de)性質作出明(míng)确的(de)規定，登記錯誤到底屬于工作失誤還(hái)是行政責任不明(míng)确，賠償責任是國家賠償責任還(hái)是民事賠償責任也(yě)不确定，而在歸責原則上也(yě)比較模糊，到底是采取過錯責任原則，還(hái)是無過錯責任原則，根據現有的(de)法律規定，也(yě)沒有進行明(míng)确的(de)說明(míng)，尤其是因爲登記申請人(rén)與登記機構的(de)混合過錯時(shí)，各自應該承擔什(shén)麽樣的(de)責任，沒有明(míng)确的(de)劃分(fēn)。《暫行條例》第２９條規定：“不動産登記機關登記錯誤給他(tā)人(rén)造成損害，或者當事人(rén)提供虛假材料申請登記給他(tā)人(rén)造成損害的(de)，依照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國物(wù)權法》的(de)規定承擔賠償責任。”從這(zhè)一條的(de)規定來(lái)看，這(zhè)一條的(de)規定并沒有對(duì)，物(wù)權法21條之規定進行進一步的(de)細化(huà)，隻簡單的(de)規定将承擔賠償責任指向物(wù)權法。第３０條規定：“不動産登記機構工作人(rén)員(yuán)進行虛假登記，損毀、僞造不動産登記簿，擅自修改登記事項，或者有其他(tā)濫用(yòng)職權、玩忽職守行爲的(de)，依法給予處分(fēn)；給他(tā)人(rén)造成損害的(de)，依法承擔賠償責任；構成犯罪的(de)，依法追究刑事責任。”在第三十條當中，雖然規定了(le)登記錯誤的(de)主要表現，比如說虛假登記、毀損、僞造不動産登記薄擅自修改登記事項和(hé)其亂用(yòng)職權玩、忽職守的(de)行爲，并将其所承擔的(de)不利責任分(fēn)爲處分(fēn)、賠償責任和(hé)刑事責任三種。看上去細化(huà)了(le)無權法制相關規定，但是實際上卻增加了(le)理(lǐ)解和(hé)使用(yòng)的(de)難度。一方面，對(duì)賠償責任的(de)性質依然沒有明(míng)确規定，對(duì)處分(fēn)的(de)形式和(hé)方法也(yě)沒有作出明(míng)确的(de)規定，在單位内部到底應該成爲承擔什(shén)麽樣的(de)責任，這(zhè)一點依然比較模糊，此外在損害賠償當中到底是由工作人(rén)員(yuán)直接承擔賠償責任，還(hái)是由單位賠承擔賠償責任，還(hái)是在不動産登記機構承擔賠償責任以後，在向工作人(rén)員(yuán)進行追償，這(zhè)些問題都沒有明(míng)确地體現出來(lái)，自然影(yǐng)響到實施的(de)效果及産權人(rén)的(de)合法權益。

（二）變更不動産證過程中産生的(de)無法登記的(de)問題

不動産登記暫行條例實施以後，在實施之前的(de)所有的(de)産權證書(shū)都需要變更爲不動産證，在這(zhè)種變更的(de)過程中，産生了(le)許多(duō)法律問題，應該引起立法者的(de)足夠重視，尤其是在房(fáng)産證變更不動産征的(de)過程中。在不動産登記暫行條例實施以前，商品房(fáng)産權采用(yòng)兩證分(fēn)離的(de)方式，也(yě)就是說土地證與所有權證書(shū)是分(fēn)離的(de)，而兩證之間并沒有必然的(de)聯系，在實踐當中，土地證可(kě)以分(fēn)爲兩種情況，也(yě)就是說統一的(de)大(dà)證和(hé)單個(gè)的(de)土地産權證，土地産權上并不會影(yǐng)響到房(fáng)屋所有權證書(shū)的(de)過戶登記等工作。第十六條 申請人(rén)應當提交下(xià)列材料，并對(duì)申請材料的(de)真實性負責：“（三）相關的(de)不動産權屬來(lái)源證明(míng)材料、登記原因證明(míng)文件、不動産權屬證書(shū)；”對(duì)商品房(fáng)來(lái)說，其不動産權，來(lái)源證明(míng)材料，不動産權屬證書(shū)，主要是土地證和(hé)房(fáng)産證，而在這(zhè)種情況下(xià)，如果兩證不齊全，在變更不動産權證的(de)過程中就會出現一些法律問題。第一個(gè)問題是，原來(lái)的(de)土地證是一個(gè)統一的(de)大(dà)證在沒有進行權力分(fēn)割的(de)情況下(xià)，依靠單一的(de)房(fáng)産證并不能進行不動産變更登記。第二，原來(lái)的(de)土地證是一個(gè)統一的(de)大(dà)的(de)，正在進行權力分(fēn)割的(de)時(shí)候發現權屬證明(míng)号的(de)面積與實際面積不符，或者是土地的(de)性質，并非是建設用(yòng)地使用(yòng)權，而是工業用(yòng)地使用(yòng)權，這(zhè)兩種情況都屬于土地證的(de)，下(xià)次此種情況下(xià)，房(fáng)産證也(yě)無法變，更爲不動産證。2017年2月(yuè)初，《新京報》等媒體爆出了(le)北(běi)京東面的(de)燕郊多(duō)個(gè)小區(qū)的(de)房(fáng)産證在變更不動産證的(de)情況下(xià)的(de)，因爲土地使用(yòng)權的(de)性質并未出讓住宅用(yòng)地，而是工業用(yòng)地，導緻無法變更、房(fáng)産證被扣留的(de)問題。而一些原來(lái)的(de)分(fēn)批次開發的(de)新舊(jiù)小區(qū)之間，因爲土地産權全面與實際使用(yòng)面積不一緻，導緻土地證存在瑕疵，無法完成變更不動産證的(de)情況也(yě)有很多(duō)，這(zhè)也(yě)是《不動産登記暫行條例》實施以後的(de)産生的(de)一個(gè)重要的(de)确權法律問題。

                                                 二、《不動産登記暫行條例》确權法律問題的(de)立法建議(yì)

（一）不動産登記機構登記錯誤賠償責任的(de)完善

1.不動産登記機構登記的(de)性質
根據不動産登記機構的(de)性質、登記行爲的(de)特征及法律後果，可(kě)以确定不動産登記是行政确認行爲。暫行條例第６條規定：“國務院國土資源主管部門負責指導、監督全國不動産登記工作。縣級以上地方人(rén)民政府應當确定一個(gè)部門爲本行政區(qū)域的(de)不動産登記機構，負責不動産登記工作，并接受上級人(rén)民政府不動産登記主管部門的(de)指導、監督。”各地在不動産登記工作當中，将權力歸于土地管理(lǐ)部門，土地管理(lǐ)部門是典型的(de)行政管理(lǐ)機關，但是行政管理(lǐ)機關的(de)行爲并非都是行政行爲，判斷不動産登記行爲是不是行政行爲，主要看該行爲是不是土地管理(lǐ)部門運用(yòng)行政職權作出的(de)具有法律意義的(de)行爲，從不動産登記的(de)職權劃分(fēn)來(lái)看，顯然土地管理(lǐ)機關是根據《不動産登記暫行條例》獲得(de)的(de)職權，登記的(de)法律後果是在法律上确認産權人(rén)的(de)不動産産權權利證明(míng)，這(zhè)是一個(gè)行政産權确認行爲，包含著(zhe)确定、認定、鑒定、證明(míng)、登記等确認行爲的(de)基本程序。

2.不動産登記機構登記錯誤賠償責任性質、規則原則和(hé)責任承擔

（1）明(míng)确登記錯誤責任承擔方式爲國家賠償

從最近幾年有關房(fáng)地産登記機關的(de)房(fáng)地産登記糾紛處理(lǐ)情況來(lái)看，大(dà)多(duō)數是通(tōng)過行政訴訟的(de)方式解決的(de)，隻有極少數是适用(yòng)民事訴訟解決的(de)，按照(zhào)《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)房(fáng)屋登記案件若幹問題的(de)規定》因産權登記産生的(de)糾紛都屬于行政糾紛，在這(zhè)種情況下(xià)因爲登記錯誤導緻的(de)損害賠償，适用(yòng)國家賠償。這(zhè)一點應該在今後的(de)立法當中，明(míng)确的(de)體現出來(lái)，包括今後正式頒布實施的(de)《不動産登記條例》及其相關實施細則，明(míng)确責任承擔的(de)方式爲國家賠償。

（2）明(míng)确責任承擔的(de)規則方式爲過錯責任推定原則

關于不動産登記機構登記錯誤賠償責任的(de)歸責原則問題，新修訂實施的(de)《國家賠償法》删除了(le)原來(lái)的(de)“違法”歸責原則，僅規定了(le)“規則原則”，這(zhè)就讓不動産登記機構登記錯誤賠償責任的(de)歸責原則産生了(le)一些不确定性。這(zhè)一點需要解決現在的(de)《國家賠償法》，根據第4條前3項之規定，違法原則依然是行政責任賠償的(de)主要原則。但是根據《物(wù)權法》21條之規定，登記機構賠償責任的(de)規則原則有無過錯責任原則與過錯責任選擇之選擇，筆者認爲結合國家賠償責任規則原則爲違法原則，登記機關賠償責任規則原則應該是過錯推定責任原則，其理(lǐ)由如下(xià)。第一，無過錯責任原則意味著(zhe)登記機構需要爲所有的(de)登記錯誤承擔賠償責任，這(zhè)一點顯然是不合理(lǐ)的(de)，如果是因爲當事人(rén)的(de)原因比如說提供虛假材料、捏造虛假交易等，導緻登記錯誤的(de)，與登記機構沒有直接的(de)責任，則賠償責任不應該歸于登記機構，而是應該歸于當事人(rén)本身。第二，而如果适用(yòng)《國家賠償法》中的(de)違法規則原則，當登記錯誤并非是因爲違法行爲，隻是因爲登記機關的(de)工作失誤導緻的(de)，就排出在國家賠償範圍内，這(zhè)顯然也(yě)是與《物(wù)權法》相關規定不一緻的(de)，在這(zhè)裏應該，将《國家賠償法》中的(de)“規則原則”理(lǐ)解爲多(duō)元化(huà)規則原則，這(zhè)樣就包括過錯推定規則原則。

（3）明(míng)确規定當事人(rén)提起民事訴訟的(de)權利

在現在的(de)《不動産登記暫行條例》當中，并沒有規定登記機構與登記申請人(rén)雙方過錯的(de)責任承擔問題，如何劃分(fēn)雙方的(de)責任，到底是承擔連帶責任還(hái)是按份責任，如何解決行政賠償責任與民事責任的(de)重疊問題。目前，學者主要有兩類觀點，也(yě)就是采用(yòng)按份的(de)方式來(lái)劃分(fēn)雙方的(de)責任，但是也(yě)有的(de)學者認爲是連帶責任，因爲很難劃分(fēn)彼此之間的(de)份額；在訴訟方式上有的(de)主張單一的(de)行政訴訟，有的(de)主張可(kě)以民事訴訟與行政訴訟一起進行。在這(zhè)裏先說責任劃分(fēn)，如果是連帶責任就産生的(de)賠償的(de)追償問題，那麽到底是由國家先支付賠償金，還(hái)是由登記申請人(rén)先支付，再由國家支付給登記申請人(rén)，國家與登記申請人(rén)之間的(de)如何劃分(fēn)責任，這(zhè)些在實踐中缺乏明(míng)确的(de)法律規定。而如果按照(zhào)按份責任劃分(fēn)，則可(kě)以分(fēn)爲主要責任和(hé)次要責任，或者責任對(duì)等，這(zhè)些司法實踐中可(kě)以按照(zhào)3:7、5:5的(de)方式劃分(fēn)責任，在司法實踐當中更具操作性，因此可(kě)以在今後的(de)立法當中明(míng)确規定登記機構與登記申請人(rén)雙方過錯的(de)責任承擔方式是按份責任。再說訴訟問題，采用(yòng)單一的(de)行政訴訟方式是不可(kě)取的(de)，行政訴訟隻能解決行政違法問題，而不能解決民事賠償問題，并且是兩個(gè)不同的(de)主體導緻的(de)損害，在這(zhè)種情況下(xià)應該賦予被侵害人(rén)享有同時(shí)提起行政訴訟和(hé)民事訴訟的(de)權利。

（二）變更不動産證過程中産生的(de)無法登記的(de)問題的(de)對(duì)策

變更不動産證過程中産生的(de)無法登記的(de)問題要具體問題具體分(fēn)析，在實施細則當中針對(duì)不同的(de)情況采取不同的(de)措施。

1.明(míng)确工業用(yòng)地建設商品房(fáng)單房(fáng)産證無法變更不動産證的(de)問題

在工業用(yòng)地上建設商品，擅自改變了(le)土地的(de)使用(yòng)性質，這(zhè)是一種嚴重違法《土地法》的(de)行爲，土地管理(lǐ)部門與房(fáng)地産管理(lǐ)部門責任對(duì)開發建設單位進行檢查監督，土地管理(lǐ)部門要監督土地的(de)使用(yòng)情況，對(duì)擅自改變土地使用(yòng)權的(de)收回土地使用(yòng)權，而商品房(fáng)的(de)開發周期是非常常德，可(kě)能要持續很多(duō)年，如果在這(zhè)一期間土地管理(lǐ)部門沒有發現查處這(zhè)一問題，說明(míng)土地管理(lǐ)部門存在不作爲或其他(tā)行爲，如果因此導緻商品房(fáng)産權人(rén)無法變更爲不動産證，産權人(rén)與權利提起行政不作爲之訴，來(lái)追究土地管理(lǐ)部門的(de)責任。當然，這(zhè)不不影(yǐng)響産權人(rén)對(duì)房(fáng)地産開發企業責任的(de)追究。這(zhè)一點應該在今後的(de)正式實施的(de)《不動産登記條例》中明(míng)确規定下(xià)來(lái)。此外，房(fáng)地産證的(de)辦理(lǐ)要求是三證齊全，如果在土地證沒有的(de)情況下(xià)，當地房(fáng)産地管理(lǐ)部門就頒發了(le)房(fáng)産證，這(zhè)是一個(gè)典型的(de)行政違法行爲，當事人(rén)也(yě)可(kě)以通(tōng)過行政訴訟的(de)方式，追究房(fáng)地産管理(lǐ)部門的(de)責任。值得(de)注意的(de)是，對(duì)土地管理(lǐ)部門行政訴訟與房(fáng)地産管理(lǐ)部門的(de)行政訴訟并不能合并審理(lǐ)，因爲是兩個(gè)不同的(de)訴訟。